第三章 秦汉刑制的演变
第一节 先秦刑制蠡测
就文献记载而言，早在夏代就已用"五刑"以惩治罪犯。所谓"五刑"，即大辟、膑（刖）、宫、劓、墨（黥）五种刑罚。除"大辟"为死刑而外，其余四种均为肉刑。但是关于夏代的资料流传下来的很少，且为春秋、战国时人的记述，不尽可信。殷墟甲骨卜辞的发现，证明至迟在殷商时期，"五刑"的刑名已大体具备
。西周继承了这一刑制，并加以完善，形成"九刑"。据《汉书·刑法志》"周有乱政，而作《九刑》"注引韦昭曰："九刑"即"谓正刑五，及流、赎、鞭、扑也"。但流、赎、鞭、扑仅作为五刑的补充。《尚书·舜典》曰："流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑"，就是说的这种情况。《舜典》属伪古文，可以不论，但五刑作为西周时期的"正刑"，应该是没有疑问的。西周夷、厉时期的《匜》铭文记录了这样一个案例
：小贵族牧牛与其上司争讼五名奴隶而败诉，伯扬父的判决词曰："我义（宜）（鞭）女（汝）千，女（汝）。今我(赦）女（汝），义（宜）(鞭）女（汝）千，黜女（汝）。今大(赦)女（汝），（鞭）女（汝）五百，罚女（汝）三百寽(锊)。"""同"幭"，通"幪"，《方言》："幪，巾也。"""见《广韵》："墨刑"。"黜"，贬减，罢官免职之意。为黥面并蒙黑巾，"黜"则为黥面并罢官，较""为轻。
在这里，鞭刑始终作为墨刑的附加刑而使用。因最终的"三百寽"是"黜"的赎金，算是对牧牛的宽大处理，故"鞭五百"仍然不为主刑。《曶鼎》为西周孝王时器，记载贵族匡季因指使家奴抢劫而受审。匡季向负责审讯的东宫请求："余无攸具寇，正□□不□□（鞭）余。"据郭沫若考证："大率谓所寇无多，不必苛责也。"
盛张考释认为"不□□余"为"不笞鞭余"
。此时审讯正在进行之中，匡季却发出如此请求，说明鞭笞也用于审讯过程中。总之，鞭扑之刑在西周刑制中只处于辅助地位。
五刑作为正刑即主要的刑罚手段，一直到春秋时期也没有改变。《国语·鲁语》："大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑。"韦昭注："甲兵，谓臣有大逆，则被甲聚兵而诛之，若今陈军也"；"斧钺，军戮"；"割劓用刀，断截用锯，亦有大辟"；"钻，膑刑也；笮，黥刑也"；"鞭，官刑也；扑，教刑也"。鞭、扑仍为"薄刑"。
春秋时期鞭扑之刑仍然作为五刑的补充而存在，而且肉刑与鞭扑之刑对受刑者的身份地位的影响也有着本质的区别。
《左传·襄公十四年》载：卫献公有嬖妾，"使师曹诲之琴，师曹鞭之，公怒，鞭师曹三百"。师曹受鞭刑之后，身份并未下降，职位也没有改变。肉刑则不然，如《左传·成公十七年》，齐国贵族鲍牵以"将不纳君而立公子角"的罪名被处以刖刑，然后"齐人来召鲍国而立之"。杜预注："国，牵之弟文子。"说明鲍牵被处刖刑之后就不能继续参与政务和担任宗族之长了。
《左传·庄公十九年》："初，鬻拳强谏楚子，楚子弗从，临之以兵，惧而从之。鬻拳曰：'吾惧君以兵，罪莫大焉。'遂自刖也。楚人以为大阍，谓之大伯，使其后掌之。"《周礼·天官·阍人》："阍人掌守王宫之中门之禁。"后来，楚子为巴人所败，还，"鬻拳弗纳"。及楚子死，鬻拳自杀，"葬于绖皇"社预注："冢前阙。生守门，故死不失职。"
可知大阍之职与《周礼》之"阍人"相合。据《周礼·天官·叙官》：阍人无爵，孙诒让《正义》："此阍人无爵，则亦庶人在官者也。"据此，阍人本来由无爵之庶人担任，鬻拳自刖无法参与贵族事务，只好充当阍人之头目"大阍"。鞭扑之所以为"薄刑"，五刑之所以为"正刑"，于此可见一斑。
贵族在受肉刑以后，虽身份有所下降，却不致于因此而成为奴隶或刑徒。春秋时期没有发现贵族因受肉刑而降为奴隶的例子。战国时期对贵族打击最为严厉的商鞅，也不曾将贵族刑为徒隶。商鞅劓公子虔，黥公孙贾，二人只是"杜门不出"，不参与政务，并没有变为"城旦"或"隶臣"。
《商君书·算地》仅主张"刑人无国位，戮人无官任"，春秋时期对贵族的刑罚不会比此更重。
以上所说，都是刑加于贵族的事例，那么，庶人与贵族有何异同呢？就鞭、扑等"薄刑"而言，庶人与贵族并无不同，即都不会改变身份和地位。如《左传·庄公八年》，齐侯田于贝丘，"队(坠)于车，伤足丧屦。反，诛（杜预注：责也）屦于徒人费。弗得，鞭之，见血"。徒人费应为"庶人在官者"，他因不能为齐侯找回失去的屦而受鞭刑，但并未因此而降低身份或改变职位。至于庶人被施以"正刑"，就与贵族大不相同了。《周礼·秋官·司刑》所说"墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内，刖者使守囿，髡者使守积"，恐怕主要是针对庶人而言的。庶人一旦被施以肉刑，将终身在官府从事看守等卑贱职业，失去自由身份，实际上已等同奴隶。
有的学者认为，春秋以前，黥刑以上的罪犯都属于收奴（即没官为奴）的对象
，这一结论未免显得武断。首先，他忽略了贵族与庶人的等级差别，而这一差别是确实存在的，已如上述。第二，就庶人而言，将黥刑划为是否剥夺罪人自由身份的界线也不符合史实。《周礼·秋官·大司寇》曰：
以圜土聚教罢民，凡害人者，置之圜土而施职事焉，以明刑耻之。其能改者，反于中国，不齿三年。其不能改而出圜土者，杀。
郑玄注："明刑，书其罪恶于大方版，著其背。"《周礼·秋官·司圜》曰：
凡圜土之刑人也不亏体，其罚人也不亏财。
可见"圜土"中之"罢民"并不被施以肉刑，"其能改者"还能返回乡里（"中国"即"国中"）。值得注意的是，"其不能改者"，这些人将永远在"圜土"中服役，如若逃亡，则被处死。这些"不亏体"而又"不能改"的"罢民"也将终身失去人身自由。如此，把是否施以黥刑做为是否丧失自由身份的界线就不能成立了。
"圜土"中的罪人，除了不能改过而终身服刑者外，"能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍"
。也就是说，进入"圜土"的罪人能够"改过自新"者，要根据罪行轻重服刑一至三年。除此而外，《周礼》中又有"嘉石"制度：
以嘉石平罢民，凡万民之有罪过而未丽于法，而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役诸司空。重罪旬有三日坐，期役；其次九日坐，九月役；其次七日坐，七月役；其次五日坐，五月役；其下三日坐，三月役，使州里任之，则宥而舍之。
凡"坐诸嘉石"者，要服三个月到一年的劳役。秦律中上自城旦舂、鬼薪白粲下至赀徭、赀戍的徒刑制度，以及"齐法"中的"公人"制度，与《周礼》中的"圜土"、"嘉石"制度颇为近似，说明秦、齐法律中的徒刑制度绝非凭空出现的，而是有着很长的历史发展过程。
"圜土"与"嘉石"的关系，据《周礼·地官·司救》：
司救掌万民之邪恶过失而诛让之，以礼防禁而救之。凡民之有邪恶者，三让而罚，三罚而士加明刑，耻诸嘉石，役诸司空。其有过失者，三让而罚，三罚而归于圜土。
这一表述无疑加入了作者许多理想的成分，西周春秋时期的刑罚制度不可能如此整齐周密，也不可能如此温情脉脉。然而在秦律乃至于《法经》之前，早已存在着五刑与徒刑制度，则是可以肯定的。
第二节 秦律中之肉刑与徒刑的关系
与春秋以前相比，战国时期的刑罚体系发生了很大的变化，而肉刑与徒刑关系的变化就是其重要内容之一。下面就探讨一下秦律中的肉刑与徒刑的关系。
首先，春秋以前作为"正刑"的五刑，在秦律中已与徒刑并列；其中的肉刑（包括髡、耐
），在大多数情况下，甚至与徒刑相互渗透，复合使用。
从《周礼》所反映的情况看，"圜土"只关押、役使犯有轻罪的"罢民"，且不加"亏体"之刑；而被施以肉刑的庶民则主要从事看守一类的卑贱职业。秦律则不然，黥、劓甚至斩左趾（即刖）的刑人也得从事"城旦"之类的繁重劳役。如《法律答问》中有这样一条："五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止，有（又）黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦。"
同时，隶臣妾在通常情况下所承担的劳役要轻于城旦舂，而且他们还有资格监视城旦舂服劳役："城旦司寇不足以将，令隶臣妾将。"
尽管如此，隶臣妾也难免体肤之刑，如《法律答问》中有隶臣之妻企图改变其子作为"隶臣子"的身份而被"黥颜頯为隶妾"
。从秦简律文看，肉刑（包括髡、耐）已渗透到从城旦舂到司寇、候的各个徒刑等级中。这种情况说明，以五刑为主的刑罚体系已被打破，肉刑与徒刑已难分主次。
其次，秦律中决定刑徒服刑期限的是徒刑而非肉刑。
关于秦律刑徒的刑期间题，学术界争论较多，大体上说，主要有以下几种观点：
1．刘海年认为中国的有期徒刑发端于西周，战国时期则大量使用。从法律规定看，秦的刑徒是有期的，有期徒刑不是自汉文帝改革才开始
。黄中业在其所著《秦国法制建设》一书中也持这种观点。
2．钱大群认为，秦朝的肉刑犯人都有终身罪隶身份；秦朝的各级徒刑，就一定等级的苦役来说是有一定期限的，但就罪隶身份来说，隶臣妾以上都具有无限的罪奴身份
。
3．高恒认为秦律中的城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇、候都是终身服役的刑徒，而赀徭、赀戍、赀居边以及居赀、居赎、居债者为有服刑期限的刑徒
。栗劲在其所著《秦律通论》一书中也持类似观点。
本文同意第三种观点。赀的本意为罚金，见《说文解字·贝部》："赀，小罚以财自赎也。从贝，此声。汉律，民不徭，赀钱二十三。"不过"赀"在这里并不限于"罚金"。秦律中关于赀徭、赀居边、赀戍的期限都有明文规定，系有期徒刑无疑；赎为纳财免罪，债为欠官府债务的罪犯如拿不出现钱，可以以刑徒的身份为官府服役作为抵偿，因而都有服刑期限，故相当于有期徒刑。对此，高恒已有论证，其说可从。需要指出的是，栗劲将赀徭、赀戍、赀居边归为"赀作"类，而与赀物、赀金并列，对居赀、居赎、居作又未多加注意，则有不妥
。因为徒刑的主要特点就是犯法者要在官府有关部门的监督之下服一定期限的苦役，而罚服苦役与罚金是不同的。
持第一种观点的人注意到秦律刑徒与西周春秋的渊源关系，并能联系到战国时期的相关材料，其基本思路是正确的，但他们把秦律中的"赀作"与"居"放在一边，偏要把秦律中的城旦舂等当做有期徒刑，而与汉制相比附，则很难自圆其说。
钱大群认为，秦朝的肉刑犯人都有终身罪隶的身份，这一说法也值得商榷。钱大群以秦简《法律答问》中有人臣甲与人妾乙盗卖主人的牛逃亡而被"城旦黥之"的事例
，又有"人奴擅杀子，城旦黥之，畀主"和"人奴妾治（笞）子，子以死，黥颜頯，畀主"等条目
，来支持自己的论点，而实际上这些材料并不足以为证，因为这些被施黥刑的人本身就是奴婢。就文献记载而言，商鞅变法之初，公子虔、公孙贾分别被施以劓、黥之刑，并未变成终身罪隶
。如果说这两人都有贵族身份，不足以说明问题的话，我们再看秦简中的例子。
秦律中存在着赎刑制度，但是对于具有终身罪隶性质的徒刑，其赎免的条件是非常苛刻的。《秦律十八种·仓律》规定：
隶臣欲以人丁粼者二人赎，许之。其老当免老、小高五尺以下及隶妾欲以丁粼者一人赎，许之。赎者皆以男子，以其赎为隶臣。"
整理小组注："粼，疑读为龄。丁龄即丁年 。《军爵律》规定：
欲归爵二级以免亲父母为隶臣妾者一人，及隶臣斩首为公士，谒归公士而免故妻隶妾一人者，许之，免以为庶人。
赎隶臣妾必须用丁壮年男子，或用军功爵，这对一般人而言是可望而不可及的，因此秦律中的赎刑所针对的主要是肉刑（包括髡、耐）。
《法律答问》："甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。"
这是一个因盗窃未遂而判"赎黥"的例子；"决籥(钥)，赎黥"也是因为有盗窃嫌疑而判"赎黥"的例子
；"盗徙封，赎耐" 和"内（纳）奸，赎耐" 则是"赎耐"的例子。以上各例都没附加徒刑名称，说明犯人只要缴纳足够的财物赎了肉刑，就不必承担徒刑的劳役，更不可能成为终身罪隶。
《法律答间》中有这样一个例子：大夫甲负责监督鬼薪，如果鬼薪逃亡，大夫将被罚在官府服役，直到逃亡者被抓获。如果在此期间大夫甲也逃跑，一个月后被抓获，将被罚一盾；如果大夫再次逃亡，一年以后才被抓获将被处以耐刑，尽管如此，只要逃亡的鬼薪被拿获，大夫即恢复自由，不会因耐罪而成为罪奴
。虽然从严格意义上说，耐并不是肉刑，但至少就秦律条文形式而言，耐罪不附加徒刑名即不服徒刑劳役，肉刑未附加徒刑名也同样不会成为刑徒和奴隶。
《法律答问》中有这样的规定："父母擅杀、刑、髡子及奴隶，不为'公室告'"
；"擅杀、刑、髡其后子，谳之"
。父母擅自刑、髡其子，而这些被刑、髡之子并没有变成奴隶，反证当时秦律中存在这种单独施用肉刑的制度。在这种情况下，受惩罚者不用服苦役，更不会变成奴隶。
春秋及其以前，贵族被施以肉刑之后，身份降低，但不致于沦为奴隶。战国时期等级制度变动的结果，不但使一些有爵者，也使部分庶人在被处以肉刑之后，只是人格受辱，但一般不至于沦为奴隶或刑徒。《史记·黥布列传》"秦时为布衣，少年，有客相之曰：'当刑而王。'"如果秦时一旦受刑，将终身为奴，"当刑而王"岂非无稽之谈？英布怎肯轻易相信？布衣而有王者之梦，正是战国时期社会等级流动性增强的反映；刑人有此非分之想，是与肉刑可以不附加徒刑因而不改变其庶人身份密切相关的。
学术界讨论最充分的无过于秦律中的隶臣妾。隶臣妾不论是否附加肉刑，都是终身刑徒，不会因不附加肉刑而有固定服刑期限，这一点，钱大群也没有否宝。同样，比隶臣妾重的城旦舂、鬼薪白粲和比隶臣妾轻的司寇、候都是终身刑徒，只是服刑种类不同、劳役轻重有别而已。
第三、秦律中的肉刑在与徒刑复合使用时，一般只起划分刑等的作用。
秦律中的肉刑是从前代继承而来，本身已有刑等。就秦律而言，肉刑与徒刑复合使用的主要例证如下：完城旦以黥城旦诬人，当黥为城旦
；当黥城旦而以完城旦诬人，当黥（劓）为城旦 ；"五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止，有（又）黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥（劓）以为城旦。"
秦律对"群盗"惩治重于普通的盗窃行为，所以最后一例中五人盗窃一钱以上的赃物("群盗")，所受惩罚要重于盗窃六百六十钱以上赃物的非"群盗"犯罪。耐罪轻于刑罪，就不必举例了。因此，秦律中与徒刑复合使用的肉刑（包括耐罪）的轻重顺序是：耐，黥，劓，刖（斩左止）。髡与宫刑未见与徒刑复合使用的情况，估计髡当介于耐与黥之间；至于宫刑，春秋战国以来的文献中，都将其置于刖与大辟之间，即仅次于死刑，也可能只适用于某种特定的犯罪，由于没有具体材料，姑且存疑。
秦律中的徒刑本身也有轻重之别。《法律答问》：当耐司寇而以耐隶臣诬人，要将诬告者耐为隶臣；当耐为候的罪犯又诬告他人，将被耐为司寇
，说明隶臣重于司寇，而司寇又重于候。《秦律杂抄》："有为故秦人出，削籍，上造以上为鬼薪，公士以下刑为城旦。"
秦律中不同爵位的人享有不同的特权，上造爵位高于公士，因此在犯了同样的罪时，上造所受惩罚要轻。由此可知，鬼薪轻于城旦。从这些例证中，我们看到，秦律中徒刑刑等的排列顺序与汉律大体相同，由轻而重依次是：候，司寇，隶臣妾，鬼薪白粲，城旦舂。所不同者，汉律中未见"候"这一刑名。
既然肉刑与徒刑各有等级，二者复合使用，看似可以使刑罚体系更加严密，刑等划分更为精确。然而由于二者的不同性质，实际情况并非如此。
日本学者堀毅，在其《秦汉刑名考》一文中，曾就秦律中徒刑与肉刑的关系列一图表，本文对其疏略之处加以修正，重新绘制如下
：
从表中我们可以看到，耐罪只与鬼薪白粲以下徒刑合并使用，而刑罪则只与隶臣妾以上的徒刑复合使用。睡虎地秦简虽非秦律之全部，但表中所显示的肉刑与徒刑的关系当不致与实际情况相差太远。司寇与候在秦律的终身徒刑中刑等最轻，而黥刑以上的肉刑只适用于比较严重的犯罪行为，二者难以合并使用。候与司寇如果再触犯法律，一般只判更重的徒刑，而不是附加黥刑以上的肉刑，如耐候判为耐司寇，耐司寇加重则为耐隶臣
。盗窃罪在秦律中是受到严惩的，盗窃赃物达到一百一十钱，就要耐为隶臣
。两人图谋盗窃未遂也要"赎黥"
。而身为司寇的刑徒在盗窈一百一十钱的赃物后投案自首，却只耐为隶臣或赀二甲
。即使隶臣妾再犯罪，也不轻易施以黥刑以上的肉刑，如："当耐为隶臣，以司寇诬人，可（何）论？当耐为隶臣，有（又）毄（系）城旦六岁"
。根据这些例证推断，秦律中黥刑以上的肉刑很可能不做为候和司寇的附加刑。
城旦舂是徒刑中的最高等级，而耐罪只是剃去犯人的须鬓，用作城旦舂的附加刑似乎不足以体现出轻重的等级来。完城旦再犯罪，动辄课以残酷的肉刑（黥刑以上），如："完城旦以黥城旦诬人，可（何）论？当黥。"
"当黥城旦而以完城旦诬人，可（何）论？当黥（劓）。"
据此，耐、髡等较轻的惩罚手段很可能也不作为坡旦舂的附加刑。总之秦律在肉刑与徒刑的关系上，试图体现出一种轻重相应的原则。
问题在于，肉刑旨在通过对人的肢体的残害程度来惩罚不同罪行的犯人，而徒刑则主要通过劳役的轻重来达到同一目的。二者由于目的相同，复合使用固然有一定基础；但二者性质有别，互相之间缺乏可比性，因此复合使用时也会出现一些问题。姑且不谈耐罪和髡罪，如果黥刑以上的肉刑只作为徒刑最高等级城旦舂的附加刊，使肉刑在徒刑与死刑之间起一种过渡作用，矛盾也许不会很大。但实际的情况是，徒刑中的隶臣妾已开始附加黥刑。由此而导致的问题之一是，犯人一旦被施以黥刑以上的肉刑，就将永远带着这个耻辱的标记。假如黥隶臣妾又犯罪当判为（完）鬼薪白粲或完城旦舂时，事实上已经不可能了，只能在"黥"的基础上加刑。张家山汉简《奏谳书》之四记录了这样一个案例：解曾因罪被处以黥劓之刑，恢复庶人身份后成为隐官工
，后来娶逃亡女子符为妻而触犯了法律："取（娶）亡人为妻，黥为城旦。"因为解在此前已受黥劓之刑，不可能再次被处黥刑，结果被"斩左止为城旦"
。汉初基本沿用秦律，这一案例明显暴露了秦律刑制中的弊端。《史记·扁鹊仓公列传》载：
文帝四年中，人上书言（淳于意），以刑罪当传西之长安……（少女缇萦）乃随父西，上书曰："妾父为吏，齐中称其廉平。今坐法当刑，妾切痛死者不可复生，而刑者不可复续，虽欲改过自新，其道莫由，终不可得。妾愿入身为官婢，以赎父刑罪，使用权得改行自新也。"书闻，上悲其意，此岁中亦除肉刑法。
说明犯法之人一旦被施肉刑，即使以后改过自新也无济于事了--肉刑实际上是纯粹的惩办主义手段，其消极作用是显而易见的。
问题之二是：由于性质不同，肉刑与徒刑之间缺乏精确的可比性。举一个简单的例子，一个只处以黥刑、终身带者耻辱的标志而未改变庶人身份的人，与一个被判为完城旦、体肤虽未受损害却要终身服苦役的人，二者所受惩罚，孰轻孰重？再如，一个黥隶臣与一个完城旦，前者终身带着耻辱的印记而服较轻的劳役，后者体肤保持完好而终生服沉重的劳役，如何比较二者所受惩罚的轻重？实际情况当更复杂。两种缺乏精确可比性的刑罚体系复合使用，无疑会给科罪量刑带来一定困难，这不仅对信赏必罚的法家理论是一个挑战，而且与法律自身发展规律不相容。
战国时期，徒刑制的发达与传统五刑制的衰落，为肉刑与徒刑的复合使用创造了条件。肉刑与徒刑的复合使用在某种程度上使刑罚体系更为严密的同时，也产生了上述矛盾。短祚的秦王朝无暇顾及于此，这些问题的解决，就只好留给汉代了。
第三节
汉代刑制的变化
汉代刑制方面最重要的变化莫过于文帝时期的废除肉刑及规定刑期。学术界对此研究颇为深入，
因此本文拟探讨另外一些问题。
一、肉刑废除以后的徒刑等级
秦律肉刑与徒刑复合使用，再加上其他各种刑罚手段，刑名复杂，因而就刑制本身而言具有不便操作、刑等不易区分等等不利因素；至于其社会效果方面，则弊端更多。孝文帝废除肉刑，使刑徒"有年而免"，这不仅使法律在很大程度上摆脱了传统刑制的野蛮性，而且使刑等更简明、更便于操作。不过由于文献对此记载不是很清楚，因此有必要对文帝废除肉刑以后的刑等问题作一简要分析。
为方便起见，先将有关材料引述如下。《汉书·刑法志》：文帝十三年，丞相张苍、御史大夫冯敬根据文帝的指示，做出如下规定：
诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法、守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。罪人狱已决，完为城旦舂，满三岁为鬼薪白粲；鬼薪白粲一岁，为隶臣妾；隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司寇；司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者，如完为城旦舂岁数以免。
根据上述规定，原来可以与隶臣妾以上徒刑复合使用的肉刑，上移到完城旦舂之上，同时把肉刑的斩右止归入死刑。其他肉刑如斩左止和劓分别用数目不等的笞刑代替，黥刑用髡钳代替，然后服完城旦舂的劳役。而完城旦舂以下诸徒刑，都规定了服刑期限，由无期变为"有年而免"。因此服城旦舂刑者至少包括以下四个等级：1．笞五百（代斩左止）为城旦舂；2．笞三百（代劓）为城旦舂；3．髡钳（代黥）为城旦舂；4．完为城旦舂（无附加刑）。这四个等级除了附加刑不同而外，服刑期限与完城旦舂相同。
这里涉及到对于"诸当完者，完为城旦舂"一句的理解。师古注引臣瓒曰："文帝除肉刑，皆有以易之，故以完易髡，以笞代劓，以釱左右止代刖。今既曰完矣，不复云以完代完也，此当言髡者完也。"以釱左右止代刖大概是后来刑制又有所变化，在此姑且不论。臣瓒的意思是，既然刖、劓等肉刑"皆有以易之"，就不应该有"以完代完"的说法，因此他怀疑此句当为"诸当髡者，完为城旦舂"。其实"完"就是保持身体毛发完好，并不是刑罚手段，只能与城旦舂等徒刑名称合在一起表示不附加任何身体刑，只服苦役
，而且臣瓒也没有否认"完"的这一含义。这一解释最明显的证据见《秦律十八种·军爵律》：
工隶臣斩首及人为斩首以免者，皆令为工。其不完者，以为隐官工。
意思是说，工隶臣斩获敌首或有人斩获敌首来赎免他，则让他做普通的工匠。如果此工隶臣已受过肉刑，形体有残损，就用他作隐官工（即在不易被人看见的处所作工匠）。"完"与"不完"是相对比而言的，既然"不完"系指形体受损，则"完"当然是指形体完好。既然髡与耐是剃去犯人的须发，有损于人的外表，当然不应算做"完"而只能视为"不完"--除非等到须发再恢复原状，否则是不能算"完"的。
文帝的诏令是"其除肉刑，有以易之"
，而肉刑在秦律中称"刑罪"，作为法律术语，"刑罪"是有严格界定的，它只包括黥刑以上的肉刑，髡、耐不在其中
。而且在文帝修改以后的刑制中，仍有"髡钳"；《后汉书·陈宠列传》又有"耐罪千六百九十八"之语；东汉简牍中所录汉代律令，有"吏部中有蝗虫水火比盗贼，不以求移，能为司寇□"，
"能为司寇"即"耐为司寇"。因此文帝所除的肉刑是不包括髡和耐的。"完城旦舂"在秦律中是徒刑的最高刑等(在不附加肉刑的情况下)，"诸当完者，完为城旦舂"意即按照旧刑制应当服"完城旦舂"刑的，在新的刑制中仍然保留这个刑名而不附加其他刑罚。这并不是"以完代完"或"以完代髡"的问题，因为完城旦舂与肉刑无关，不需要"有以易之"；又因为完城旦舂系徒刑名，此前需终身服刑，而现在则规定了具体刑期，"有年而免"，比以前大大减轻了。因此。文帝改革以后，"完城旦舂"这个刑名虽然没变，而其含义与以前大不相同了。臣瓒只注意到了文帝诏令中的对肉刑"有以易之"，而忽视了对徒刑"有年而免"，又错误地把髡、耐划入肉刑之中，因而导致了他理解上的失误。栗劲对完、髡、耐的考证极其精审，其结论令人信服，但在对"诸当完者，完为城旦舂"一语的理解上，也为臣瓒所惑，这是需要指出的。总之，《汉书·刑法志》对此语的记述并没有错误，如果改为"诸当髡者，完为城旦舂"，则反失原意。
根据张苍等人所议定的刑制，完城旦舂以下几个等级的刑名依次是鬼薪白粲、隶臣妾和司寇。其中完城旦舂的刑期是：城旦舂三岁，鬼薪白粲一岁，隶臣妾一岁，共五岁；隶臣妾的刑期是：隶臣妾二岁，司寇一岁，共三岁；司寇二岁(如淳曰："罪降为司寇，故一岁；正司寇，故二岁也。")。令人不解的是，鬼薪白粲的刑期不知为何没有明确规定？师古曰："男子为隶臣，女子为隶妾。鬼薪白粲满三岁为隶臣，隶臣一岁免为庶人。隶妾亦然也。"《汉书·刑法志》中并无此语，不知颜氏别有所据？抑或根据上下文推测而得？王先谦《补注》认为颜氏"三岁"当"一岁"之误，也没提出根据。而且如果从王氏《补注》，鬼薪白粲满一岁为隶臣妾，隶臣妾一岁免为庶人，总共只有两年，相当于司寇的刑期，似乎与情理不合。根据上下文推测，高于鬼薪白粲的城旦舂是五岁刑，低于鬼薪白粲的隶臣妾、司寇分别是三岁、二岁刑，则鬼薪白粲当为四岁刑，颜师古之说不宜轻易否定。
上文已经提出，文帝改革刑制之后，仍有耐罪。耐罪在新的刑制当中处于哪一等级？这里只能做一推测。《汉书·文帝纪》元年"刑者及有耐罪以上，不用此令"注引苏林曰："一岁为罚作，二岁刑以上为耐。"《后汉书·光武帝纪》建武七年"耐罪亡命，吏以文除之"注引《前书音义》与此同。汉代二岁刑为司寇，前面所引汉简有"能（耐）为司寇"之语，说明二岁刑的司寇可以与耐复合使用。但张苍等奉文帝之命议定刑制时曾说"其亡逃及有罪耐以上，不用此令"，说明二岁刑以上的刑徒并不一定都施耐刑。不过由此可以知道，耐罪刑等要高于司寇。《汉书·惠帝纪》即位之初诏令"上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲"，作为对皇族、外戚及有爵者的优待，说明耐为鬼薪白粲的刑等较城旦舂为低。这虽然是文帝以前的材料，但因为不涉及肉刑，因此估计有关刑等与新的刑制差别不会很大。上一节已谈到，秦律之髡、耐只与鬼薪白粲以下各徒刑复合使用。在新的刑制中我们注意到，髡与钳结合后才与城旦舂复合使用，因而耐刑可能仍然不能在城旦舂之上构成一个刑等。沈家本《汉律摭遗》卷九称"《王子侯诸表》坐罪耐为司寇、耐为隶臣、耐为鬼薪、耐为城旦者屡见"
，然而遍查《汉书》诸表及《二十五史补编》之《后汉书）诸表，"耐为城旦"不曾一见，恐沈氏笔误，不足为据。由此观之，文帝改革后的耐罪大致有三个等级，即耐为鬼薪白粲、耐为隶臣妾、耐为司寇，介于城旦舂和司寇之间。更具体的情况则有待于进一步研究。
在司寇之下，还有复作与罚作，《汉旧仪》：
男为戍罚作，女为复作，皆一岁到三月。
关于复作，《汉书·王子侯表》平侯刘遂"坐知人盗官母马，为臧，会赦，复作"；又居延汉简：临之隧长薛厂德"见为复作"
。据此，则复作并不限于女犯。《汉书·宣帝纪》"使女徒复作淮阳赵征卿、渭城胡组更乳养"注引孟康曰："复音服，谓弛刑徒也，有赦令诏书去其钳釱赭衣。更犯事，不从徒加，与民为例，故当复为官作，满其本罪年月日，律名为复作也。"则复作的关键是不戴刑具，不穿囚服，在官府中服役。"作于官府"是对囚徒的优待，秦简《法律答间》："将上不仁邑里者而纵之，可（何）论？当毄作如其所纵，以须其得；有爵，作官府。"
这一原则可能为汉代继承。平侯遂爵为侯，薛广德可能亦系有爵者，故为"复作"。汉律优待女犯，所以有轻微罪过，也"复为官作"．《汉旧仪》并不全错，只是过于笼统。
关于罚作，《汉书·文帝纪》二年诏"民適作县官及贷种食未入、入未备者，皆赦之"，沈家本认为"此即罚作之法"
。居延汉简EPT59:59载："第十候长傅育，坐发省卒部五人会月十三，失期，毋状，今適载三泉茭二十石致城北燧给驿马，会月二十五日毕。""適"通"谪"。候长傅育发省卒失期，被罚运载二十石茭从三泉燧到城北燧。从发省卒"会月十三失期"到运茭"会二十五日毕"来看，中间只有十天左右，另一支简61.3＋194.12记载候长田宗发省卒"不以时"，"適为驿马载三茭五石致止害"，运载量更小，估计期限也不会长。结合《汉旧仪》来看，罚作的最高期限是一年，而最低期限可能只有十天或更短的时间，而且罚作也不限于戍边。《法律答问》有"赀徭三旬"，《秦律杂抄》有"赀日四月居边"、"赀戍一岁"、"赀戍二岁"等等，大概相当于汉代的"罚作"。
文帝对刑制的改革，并没有达到预期的效果，"外有轻刑之名，内实杀人"
。景帝时又先后两次下诏减少加笞的数目，并定"箠令"，"自是笞者得全"
。
《汉旧仪》所述"秦制"，非但不是秦的刑制
，甚至也不同于文帝改革的刑制。前引臣瓒曰"以釱左右止代刖"，并不是张苍等人所议定的制度。据《三国志·魏书·钟繇传》："若今蔽狱之时，讯问三槐、九棘、群吏、万民，使如孝景之令，其当弃市，欲斩右趾者许之。"说明汉景帝时尚无釱左右趾以代刖的制度。估计在景帝之后刑制又有调整，是否发生于武帝大规模编修律令之时，由于资料不足，难以详考。
二、"无任"与"五任"
一九六四年，考古工作者对洛阳城南郊的东汉刑徒墓地进行发掘，发现刑徒墓五百二十二座，出土墓砖八百多块。完整的砖铭一般刻有刑徒的部署、无任或五任、狱名或郡县名、刑名、姓名、死亡日期，并注明尸体埋在此处。例如："右部无任少府若卢髡钳尹孝永初元年五月四日物故死(尸)在此下"(
T2M77:1) 。其中关于"无任"与"五任"的解释，很多学者认为"五任"是指有一定技术的刑徒，而"无任"是指没有专门技能，只能从事粗重劳动的刑徒
。本文认为"无任"、"五任"与刑徒是否有技术专长无关，而是一个法律术语。
认为"五任"、"无任"系指刑徒有无技术的观点，主要是根据胡三省对《资治通鉴》的一条注释。《通鉴》卷一五九，梁武帝大同十一年："徒居作者具五任，其无任者著升械。"胡注："任，谓其人巧力所任也。五任，谓任攻木者则役之攻木，任攻金者则役之攻金，任抟埴者则役之抟埴。魏武帝定甲子科，犯釱左右趾者，易以升械；是时乏铁，故易以木焉。"
《周礼·冬官·考工记总叙》"以饬五材"郑玄注："玄谓此五材，金、木、皮、玉、土。"胡注"五任"或取于此。可是用技术专长("巧力所任")解释"任"，不免牵强。退一步即使这一解释能够成立--即"无任"者从事粗重劳动，"五任"者从事技术工作--也不能说明为什么只给"无任"者戴刑具。
《说文解字·人部》："任，保也。"秦汉选官有保举制度。"秦之法，任人而所任不善者，各以其罪罪之"
，这是由举荐而产生的法律连带关系，即为防止选拔官吏时营私舞弊，要求举荐者要对被举荐者的行为负责。"任"是担保的意思。
"任者保也"这一用法在秦汉典籍中比较普遍，尤其是在与法律相关的事例中。居延汉简的买卖契约中也经常看到"任者"一词，如："终古燧卒东郡临邑高平里召胜字游翁，贳卖九稯曲布三匹，匹三百卅三，凡直千，觻得富里张公子所，舍在里中二门东入，任者同里许广君"；"惊虏隧卒东郡临邑吕里王广，卷上字次君，贳卖八稯布一匹直二百九十，觻得安定里随方子惠所，舍在上中门第二里三门东入，任者阎少季、薛少卿"
。当买卖双方出现争端时，"任者"要起到"公证"的作用，"担保"契约的效力，维护当事人双方的利益。
《周礼·地官·大司徒》："令五家为比，使之相保。"郑玄注："保犹任也。"孙诒让《正义》："五家家数既少，居又相比，有罪过不容不知，故使相保任。"自商鞅变法之后，什伍组织的作用更受重视，"伍人"之间既有互相监督的法律责任，也有相互扶助的义务。《法律答问》："贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。"
说明伍人之间互相救助，也是法律所要求的义务。
沿着这条思路，我们可以对秦汉时期"保、任"在法律上的含义有更多的了解。我们认为，"无任"与"五任"所表示的是对罪犯的担保制度："五任"是指犯人的家属或同伍之人出具担保，保证犯人在服刑期间不逃亡，或再犯罪，从而使犯人在劳动时免戴刑具；"无任"则指无人为犯人提供担保，为防止犯人逃跑，而必须给他戴上刑具。这样解释，"其无任者著升械"，而"五任"者则不然的原因就不言自明了。
沈家本在《刑法分考》"保任"条中引用《隋书·刑法志》的《梁律》"徒居作者具五任，其无任者著斗械"以及《北齐律》"三曰刑罪，并锁输左校而不髡，无保者钳之"等材料之后，加按语说："无任者，著械防其逃也，北齐之钳亦是此意。保即任也。"
甚为精当。
关于文帝改革刑制以后收孥、从坐等制度的具体情况，将在下一章"秦汉法律的伦常化"中加以讨论。
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